La odisea por unos metros cúbicos de oxígeno medicinal en el Perú: ¿El Estado debería fijar su precio máximo?
Han
transcurrido más de seis meses, desde que el Presidente Martín Vizcarra anunció
oficialmente el estado de emergencia y con ello el confinamiento social a causa
de la Pandemia de Coronavirus (COVID-19). La propagación de este virus tomó
desprevenidos a varios ciudadanos peruanos, en un principio consideraron que
esta situación de fuerza mayor sería pasajera o mejor dicho de solución
inmediata, sin embargo, nuevamente el tiempo fue el que los devolvió a la
realidad, puesto que los casos se fueron incrementando exponencialmente, y de
forma paralela también los plazos de las medidas de prevención y control. El
COVID-19 desde que pisó suelo peruano se convirtió incuestionablemente en el
principal desafío para ser afrontado por el Gobierno, los ciudadanos y las
empresas; y es que su ánimo de arrasar con todo lo que se le presentaba a su
paso –especialmente los seres humanos, el sistema económico y de salud– tenía
que ser neutralizado, por tanto hizo que estos agentes tengan que adaptarse de
manera abrupta a sus exigencias.
Verbigracia,
el Gobierno peruano dando preminencia al fin supremo del Estado peruano que es
la persona y su dignidad, y con la convicción de cumplir su obligación de
garantizar, defender y promover el derecho a la vida, la salud y la integridad
física, conforme a lo establecido en la Constitución Política del Perú (art. 1,
2 inciso 1, y 7), la Declaración Universal
de los Derechos Humanos (art. 1, 3 y 25), Convención Americana sobre sobre
Derechos Humanos (art. 1, 4, 5 y 26), y especialmente, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – PIDESC (art. 12); en otras
palabras, con el propósito de evitar que sus ciudadanos sigan contagiándose y
otros puedan tener éxito en su proceso de recuperación, y así no se produzcan
decesos injustificados y negligentes, tuvo que establecer el confinamiento
social y otorgar “bonos de sobrevivencia” a las personas que se encontraban en
desventaja económica, asimismo, desarrollar acciones en su sistema de salud
–todas las que estén a su alcance– a favor de la población contagiada, tales
como: incrementar camas hospitalarias y de las Unidades de Cuidados Intensivos,
implementar equipos médicos como ventiladores mecánicos, contratar
profesionales de la salud nacional y extranjero, distribuir productos
sanitarios y farmacéuticos (mascarillas, guantes, alcohol en gel, oxígeno
medicinal, medicamentos), etc. No obstante, a pesar de estos esfuerzos –que no
fueron en vano– las circunstancias hicieron que estos no tengan el resultado
deseado, por consiguiente suscitaron lo inevitable “la crisis total del sistema
de salud”.
En
un inicio el Gobierno peruano depositó su confianza ciegamente en su sistema de
salud, quizá porque anteriormente ya había salido airoso de otras vicisitudes
como el Fenómeno del Niño en el 2017, sin embargo, esta vez la situación que se
le presentaba era sui generis, por lo que empezó a correr contra el
tiempo, quiso convertir –por arte de magia– su sistema de salud en uno con alta
capacidad de respuesta a las demandas de la población, mejor dicho como uno
parecido al de los países con desarrollo consolidado; debo decir que para
nuestro infortunio no lo logró, puesto que el problema se intensificó, el virus
se encontró con una necesidad básica como la alimentación, conllevando a que
varios ciudadanos salieran a trabajar sin tomar precauciones –pese a que
varios aspectos de su vida se estaban adecuando a la virtualización– así fueron
aumentando los casos de COVID-19 en todas las regiones del Perú –en las que el
progreso se ha dado de forma desigual– y las deficiencias se hicieron más
visibles, como la falta de capacidad de atención, recursos y personal en los
centros de salud, la cual llegó a su punto más álgido, ocasionando que los
ciudadanos contagiados improvisen convirtiendo sus hogares en “pseudo
hospitales” para que continúen luchando contra el COVID-19.
Por
lo señalado, se puede apreciar que el efecto del COVID-19 no solo incidió en una
esfera pública sino también privada. Ahora que los hogares tienen a sus
miembros contagiados y están funcionando como imitación de algún nosocomio,
tienen que adquirir productos farmacéuticos y sanitarios para cumplir con los
tratamientos, lo que ha conllevado a una variación en el mercado, es decir, se
ha incrementado la demanda, provocando que se constituyan varias empresas y se reorienten
otras en esta línea de comercio (modificación de razones sociales o extensión
en actividades). Debo traer a colación la conocida frase “para hacer negocios
debe existir una necesidad”, es así que muchos ciudadanos han aprovechado la
oportunidad de seguir incursionando en el mundo del emprendimiento de productos
farmacéuticos y sanitarios. A primera vista pareciera que este contexto
evidenciaría un ganar-ganar por parte del Gobierno, ciudadanos y empresarios;
sin embargo, es momento que saque a la luz el climax de este artículo
–que pareciera sacado de alguna serie o película, aunque no lo sea porque es la
coyuntura– el cual tiene que ver con la perversión del lado humano
materializado en la actuación de varias empresas en momento de crisis por el
COVID-19 y la responsabilidad del Estado de garantizar el ejercicio del derecho
a la salud, el cual es considerado como un derecho continente, debido a que no
solo comprende el derecho de atención en centros de salud y la asistencia
médica en el tratamiento de patologías, sino también el acceso y disponibilidad
de medicamentos esenciales (según el art. 12 y su inciso 1 y 2 literal c. y d.
del PIDESC, y los considerandos 8, 9, 12, 16 y 17 de la Observación General N.°
14 del Consejo Económico y Social).
Como
es sabido uno de los principales síntomas del COVID-19 es la tos seca, la cual si
no logra ser tratada adecuadamente desencadena complicaciones en el sistema
respiratorio (por ejemplo, el Síndrome de Distrés Respiratorio Agudo - SDRA),
ocasionando que varios pacientes terminen utilizando oxígeno medicinal mediante
respiradores mecánicos; de ahí que muchos ciudadanos diagnosticados con
COVID-19 se agravaron y presentaron este cuadro clínico, por lo que aumentó la
demanda de este producto farmacéutico, el cual finalmente se convirtió en
primordial o como bien lo ha llamado el Gobierno en “un recurso estratégico” para
la sobrevivencia de los pacientes de COVID-19 (artículo 2 del Decreto de
Urgencia 066-2020). Cabe mencionar que, en un mercado que funciona
adecuadamente, la fijación de precio se da según dos variables: la oferta y
demanda, es así que se debe resaltar que en este primer momento por el incremento
de la demanda (pacientes con síntomas graves) se mantuvo la oferta del oxígeno
medicinal, por ende, no hubo variaciones significativas en su precio.
No
obstante, en este mes de junio, varios empresarios se aprovecharon de la
situación para “hacer su agosto”, es decir, empezaron a lucrarse excesivamente
fijando precios exorbitantes por el oxígeno medicinal a costa de la necesidad de
los peruanos contagiados que se encontraban en una crisis económica, provocando
que varios de ellos por su desesperación y temor a que el precio siga subiendo adquieran
grandes cantidades de oxígeno medicinal, lo cual devino en un
desabastecimiento, o en otras palabras, en una alteración del mercado provocada
dolosamente por varios empresarios, puesto que el aumento del precio no se dio por
un reajuste automático propio del mercado (oferta baja y demanda alta y/o competencia
de las empresas), sino que este se incrementó sin mayor justificación que la de
aprovechar la situación para favorecer intereses particulares y afectar el
derecho a la salud, es por ello que originó un efecto contradictorio, no
previsto en circunstancias normales de eficiencia del mercado, como el
siguiente: no se disminuyó la demanda para racionalizar el oxígeno medicinal (persuasión
a consumidores para que no compren en demasía) y menos aún se incentivó a otros
empresarios a que sigan produciendo y/o comercializando este producto
farmacéutico, sino que la oferta decayó y la demanda siguió incrementándose
–consumidores se vieron compelidos a adquirir el oxígeno medicinal a pesar de
su elevado precio– impactando así en la
economía de cada ciudadano; no cabe duda que el Perú sigue siendo impredecible.
Por lo expuesto, el incremento de precios por el oxígeno medicinal promovido
por varios empresarios, claramente se constituye como una injusticia social, puesto
que no solo ha limitado el ejercicio del derecho a la salud, sino también “ha
generado un efecto redistributivo, en el que los proveedores se han vuelto más
ricos y los consumidores más pobres”, como explica el Dr. Alfredo Bullard en su
artículo “Las Políticas de Competencia: ¿Por qué y para qué?”; ello demuestra una
vez más que no hay cohesión de voluntades y que las empresas están incumpliendo
su compromiso de responsabilidad social para confrontar el COVID-19.
La
indignación de los ciudadanos – sobre todo de familiares de los pacientes– por
esta situación no tardó en llegar, esta se manifestó a través de reclamos dirigidos
al Gobierno para que controle el accionar de estas empresas y regule los
precios por el oxígeno medicinal; consecuentemente, el Gobierno dio una respuesta
inmediata –para garantizar el acceso a este bien por los pacientes positivos de
COVID-19– promulgó el Decreto de
Urgencia N.° 066-2020, de fecha 04 de junio de 2020, con el propósito de fomentar la producción nacional de oxígeno
medicinal (permisos excepcionales de fabricación y registro sanitario) y autorizar
la contratación con empresas proveedoras mediante el Centro Nacional de
Abastecimiento de Recursos Estratégicos de Salud - CENARES. A pesar de este
esfuerzo, otras instituciones como el Colegio de Médicos del Perú y la
Defensoría del Pueblo (Informe Especial N.°017-2020-DP “Crisis de oxígeno para
pacientes de Covid-19: Alternativas de solución” emitido el 06 de junio de 2020)
se pronunciaron por el Decreto de Urgencia en cuestión, evidenciando una
omisión sobre los precios del oxígeno medicinal, es así que nuevamente exhortaron,
esta vez a la Dirección General de Medicamentos Insumos y Droga del Ministerio
de Salud (DIGEMID), a visibilizar el precio del oxígeno medicinal en el
Observatorio Peruano de Productos Farmacéuticos de los Bienes Esenciales para
el manejo del COVID-19, además, recomendaron intensificar la fiscalización para
detectar establecimientos que no estén autorizados para venderlo.
Por
lo expresado, se debe hacer hincapié que el pedido de “publicación de precios”
realizado a DIGEMID no es descabellado, ya que su finalidad perseguida es que
el Estado cumpla con su obligación de garantizar la efectivización del derecho
al acceso y disponibilidad del oxígeno medicinal para que los pacientes logren
recibir un tratamiento adecuado (considerado como contenido del derecho a la
salud, concordancia con el art. 7 de la Constitución Política del Perú y art.
12 del PIDESC) e impedir que se continúe afectando a los consumidores por la
asimetría de información (conforme al art. 65 de la Constitución Política del
Perú , y considerando 12, inciso b, literal iii y iv de la Observación General
N.° 14 del Consejo Económico Social); sin embargo, la verdadera cuestión surge
cuando los ciudadanos solicitaron al Estado peruano que fije el precio del
oxígeno medicinal, no solo para regular el acceso a este bien, sino para que los
empresarios también puedan ser sancionados penalmente por el delito contra el Orden
Económico en la modalidad de Especulación (artículo 234 del Código Penal), el
tipo penal exige que el productor o comerciante venda productos de primera
necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente.
Se
debe mencionar que ello resulta ser irreflexivo y desacertado, en primer lugar,
porque de acuerdo a los artículos 59, 61 y 62 de la Constitución Política del
Perú de 1993, el Estado se encuentra limitado para fijar precios debido a que sería
incongruente con su rol garantista de la libertad de empresa, comercio e
industria, de contratar y la libre competencia (propio de una economía social
de mercado), no obstante, existe una excepción que le permitiría intervenir el
cual es que las empresas estén ejerciendo estas libertades afectando a la salud
y seguridad pública. Antes de justificarse en este supuesto se deben analizar
los beneficios y perjuicios que se originarían, por tanto, es menester expresar
que si interviene el Estado estableciendo un precio máximo con la finalidad de
garantizar la accesibilidad al oxígeno medicinal, lo que provocará es que se
distorsione el funcionamiento del mercado (ineficiencia del mercado), intensifique
el desabastecimiento de oxígeno y se potencialice la formación de mercados
clandestinos (en estos los empresarios podrán libremente aumentar el precio
según la demanda, oferta y la competencia entre empresas), ello perjudicará de
manera directa a los ciudadanos (pacientes-consumidores) que a pesar de la
condición en la que se encuentran, inestabilidad económica, se verán forzados a
comprar este producto farmacéutico a un precio irrazonable, asumiendo así un sobrecosto.
Por lo expresado, se puede colegir que más allá de ver la situación del acceso
al oxígeno medicinal solo como un problema de injusticia social, debe ser visto
también desde la perspectiva de eficiencia del mercado; esta regulación por
parte del Estado no trae algún incentivo a los empresarios para que oferten más
y cubran la demanda, como menciona el Dr. Alfredo Bullard (ibidem) lo
que se ocasionaría es que “las empresas produzcan menos y satisfagan a menos
consumidores, haciendo perder bienestar a la sociedad”.
La
propuesta que se debe manifestar para solucionar la injusticia social e ineficiencia
de mercado que ha evidenciado la cuestión de acceso y disponibilidad del
oxígeno medicinal, consiste en que el Estado no injiera fijando precios de este
producto farmacéutico, es decir, debe dejar que el precio sea determinado conforme
el desenvolvimiento propio del mercado (la oferta, demanda y la libre
competencia), no obstante, tendrá que actuar con mayor diligencia y compromiso
a través de sus instituciones como la Dirección General de Medicamentos Insumos
y Droga del Ministerio de Salud (DIGEMID) y el Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a las
cuales les corresponderá asumir y ejercer debidamente sus funciones: la primera,
a través de su Equipo de control y vigilancia de establecimientos deberá supervisar
el proceso de producción, distribución y comercialización del oxígeno medicinal
y sancionar las conductas que trasgredan la normativa sanitaria (Ley N.° 29459,
D.S. N.°016-2011-SA y D.S. N° 014-2011-SA, etc.), y la segunda, monitorear las
actuaciones de las empresas, asimismo, investigar y sancionar prácticas
anticompetitivas, como: el abuso de la posición de dominio o conductas
colusorias para fijar precios por parte de las empresas; con ello no solo se
concientizará a los empresarios para que sean más responsables socialmente, se
incentivará a que estos produzcan o importen, distribuyan y comercialicen más
oxígeno medicinal, o se fomentará el acceso a este mercado por otras empresas,
sino también se logrará que el Estado cumpla con su obligación de garantizar el
ejercicio del derecho a la salud de sus ciudadanos, especialmente el derecho de
acceso y disponibilidad de medicamentos esenciales (oxígeno medicinal) y, por
ende, no incurra en responsabilidad internacional.
En
conclusión, el COVID-19 no solo llegó al Perú para alterar su status quo,
es decir, evidenciar las deficiencias y compeler al Gobierno a cumplir con su
obligación de garantizar el ejercicio del derecho a la salud (específicamente
el derecho de acceso y disponibilidad del oxígeno medicinal, consagrado en el
marco normativo nacional e internacional) a través de la gestación reformas
estructurales inmediatas en el sistema económico y de protección de la salud,
sino también llegó a revelar el lado oscuro de las empresas proveedoras de
productos farmacéuticos y sanitarios, el cual se exteriorizó en su decisión de
elevar exorbitantemente el precio del metro cúbico de oxígeno medicinal, pese a
que conocían perfectamente la crisis económica que varios pacientes en estado grave
estaban atravesando. Sencillamente, algunos empresarios se autoexcluyeron del
compromiso de confrontar al COVID-19 de manera conjunta con el Gobierno y los
ciudadanos, y tendieron un velo de olvido a sus clientes (ciudadanos –
pacientes) en el momento que más necesitaban de ellos, los introdujeron en una
odisea para conseguir unos metros cúbicos de oxígeno medicinal y así les
pusieron óbices para que continúen luchando por su vida; ello originó que varios
ciudadanos, entre ellos los mismos pacientes y sus familiares, traten de buscar
soluciones eficaces, de ahí que pidieron al Gobierno que determine el precio
máximo del oxígeno medicinal, en esencia solo pretendían obtener un poco de
verdad, piedad y justicia; sin embargo, en su análisis solo advirtieron lo
ventajoso de esta propuesta a corto plazo que era tener acceso y disponibilidad
de este producto farmacéutico a un precio idóneo, mas no consideraron los
límites constitucionales (contravención al artículo 59, 61 y 62 de la
Constitución Política del Perú de 1993, rol del Estado en el sistema económico
social de mercado) y efectos nocivos a mediano y largo plazo (ineficiencia del
mercado, intensificación de desabastecimiento, formación de mercados clandestinos,
etc.); por tanto, ante la configuración de la no factibilidad de esta
propuesta, es ineludible recomendar al Gobierno que deje de actuar como un
“espantapájaros” –solo observa el mercado y sin mayor intervención o esfuerzo consigue
mantenerlo dentro de los límites de la ley y orden público– y que sea más
dinámico en la protección del derecho a la salud (conforme al art. 7 de la
Constitución Política del Perú, art. 1 y 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el art. 12, inciso 1 y 2 del PIDESC, y los considerandos
8,9,12,16 y 17 de la Observación General N.° 14 del Consejo Económico y social),
por ejemplo, a través de sus instituciones como DIGEMID e INDECOPI cumpla con monitorear,
fiscalizar, investigar y sancionar las malas prácticas empresariales –mientras
que el mercado se autorregula– asimismo, es imprescindible exhortar a los
empresarios a que actúen éticamente y con responsabilidad social, para que
exista un beneficio recíproco, es decir, a favor de los intereses públicos y
privados. El Perú depende de todos, es momento de cohesionar voluntades para
salir victoriosos en esta batalla contra el COVID-19.
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